Kündigungsschutzprozess und Annahmeverzugslohn

Klagt ein Arbeitnehmer gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses, kann sich der Rechtsstreit über einen längeren Zeitraum hinziehen. Gewinnt der Arbeitnehmer den Prozess, muss der Arbeitgeber für den Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist die Vergütung nachzahlen, die der Arbeitnehmer erhalten hätte, wenn er gearbeitet hätte (Annahmeverzugslohn). Der Arbeitgeber kann das Risiko, Annahmeverzugslohn bezahlen zu müssen, durch entsprechende Maßnahmen vor dem Rechtsstreit bzw. im Rahmen des Rechtsstreits reduzieren.

Sowohl nach § 615 Satz 2 BGB als auch nach § 11 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer im Falle des Annahmeverzugs des Arbeitgebers u. a. den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung seiner Dienste zu erwerben böswillig unterlässt. § 11 KSchG kann – anders als § 615 BGB – nicht abbedungen werden und verdrängt als Sondervorschrift § 615 Satz 2 BGB. Wegen vergleichbarer Voraussetzungen und Rechtsfolgen ist eine exakte Unterscheidung zwischen § 615 Satz 2 BGB und § 11 Nr. 2 KSchG in der Praxis eher von untergeordneter Bedeutung.

Der Arbeitnehmer unterlässt anderweitigen Verdienst böswillig, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund zumutbare Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm zumutbare Arbeit angeboten wird. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten, reicht hingegen nicht aus. Der Arbeitnehmer ist während des Annahmeverzugszeitraums verpflichtet, sich bei der Agentur für Arbeit als arbeitsuchend zu melden. Darüber hinaus muss er eigenverantwortlich nach Beschäftigung suchen und eine zumutbare Beschäftigung aufnehmen.

Eine anderweitige Arbeit ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zumutbar, wenn sie unter Berücksichtigung der Kriterien Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung in etwa mit der bisherigen Arbeit vergleichbar ist und nicht mit wesentlichen Nachteilen verbunden ist. Abweichungen zu Lasten des Arbeitnehmers bei einzelnen Kriterien, insbesondere bei der Vergütung, sind grundsätzlich unschädlich, solange sie noch irgendwie hinnehmbar sind.

Beim Annahmeverzugslohn trägt der Arbeitgeber grundsätzlich die volle Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen der Anrechnung nach § 615 Satz 2 BGB bzw. § 11 Nr. 2 KSchG.

Hier kommt nun ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27.05.2020 (Az. 5 AZR 387/19) ins Spiel: Danach muss der Arbeitgeber im Rahmen der sog. abgestuften Darlegungs- und Beweislast zunächst nur Indizien dafür vortragen, dass für den Arbeitnehmer eine Arbeitsmöglichkeit bestanden hat und dass er in Kenntnis dieser Arbeitsmöglichkeit vorsätzlich untätig geblieben ist oder die Arbeitsaufnahme verhindert hat. Auf ein konkretes, annahmefähiges Arbeitsangebot kommt es nicht an. Das Bundesarbeitsgericht geht von einer Verpflichtung des Arbeitnehmers aus, dem Arbeitgeber Auskunft über von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreitete Arbeitsangebote unter Angabe der Kriterien Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung zu erteilen.

Zur Reduzierung des Annahmeverzugslohnrisikos empfiehlt es sich für den Arbeitgeber,

• dem Arbeitnehmer zeitnah nach Ausspruch der Kündigung auf nachweisbare Weise Arbeitsangebote (z. B. aus entsprechenden Jobportalen) zukommen lassen, die dem Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der Kriterien Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung zumutbar sein sollten;
• den Arbeitnehmer von seinem vertraglichen bzw. gesetzlichen Wettbewerbsverbot zu befreien;
• im Kündigungsrechtsstreit die Einrede des böswillig unterlassenen Erwerbs geltend zu machen, die dem Arbeitnehmer übermittelten Jobangebote in den Prozess einzuführen und zu behaupten, der Arbeitnehmer habe sich nicht arbeitsuchend gemeldet.

Autor: Peter Härtl