Vergesst nicht die gesellschaftsrechtliche Verlustanzeigepflicht!

Sandra Hollmann

Wie an dieser Stelle bereits von unserem Kollegen Dr. Sven Friedl berichtet, hat der Gesetzgeber rückwirkend zum 1. Februar 2021 die zunächst bis zum 31. Januar 2021 geltende Aussetzung der Insolvenzantragspflicht u. a. für GmbHs bis zum 30. April 2021 verlängert, die einen Anspruch auf pandemiebedingte staatliche Hilfeleistungen haben,. Die Geschäftsführer haben aber unabhängig davon weiterhin auch ihre gesellschaftsrechtliche Verlustanzeigepflicht nach § 49 Abs. 3 GmbHG zu beachten.

Im Gegensatz zur Insolvenzantragspflicht wurde die gesellschaftsrechtliche Verlustanzeigepflicht in Zeiten der Pandemie nicht ausgesetzt. Bei Missachtung dieser Pflicht haftet der Geschäftsführer nicht nur für den entstandenen Schaden, sondern er macht sich zudem auch strafbar.

1. Was ist die gesellschaftsrechtliche Verlustanzeigepflicht?

Für die GmbH ist die gesellschaftsrechtliche Verlustanzeigepflicht in § 49 Abs. 3 GmbHG und für die AG in § 92 AktG geregelt. Danach sind die Geschäftsführer bzw. Vorstandsmitglieder bei Verlust der Hälfte des Stamm- bzw. Grundkapitals verpflichtet, die Gesellschafter unverzüglich auf den Verlust hinzuweisen und eine Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung einzuberufen.

Die Voraussetzungen liegen grundsätzlich vor, wenn ausweislich einer Bilanz die Hälfte des Stamm- bzw. Grundkapitals verloren ist (oder dies bei pflichtgemäßem Ermessen anzunehmen ist, s.u.). Der Verlust muss die Aktiva der Gesellschaft auf mindestens die Hälfte des Stamm- bzw. Grundkapitals reduziert haben; auf die absolute Höhe des Verlustes kommt es insofern nicht an.

2. Welche Fristen gelten?

Dabei ist mit „unverzüglich“ nicht grundsätzlich „sofort“ gemeint. Denn der Geschäftsführung soll Gelegenheit gegeben werden, die Verlustanzeige mit Vorschlägen zur Sanierung zu verbinden oder bereits erste Maßnahmen einzuleiten. Die h. M. geht in Anlehnung an § 121 Abs. 1 BGB davon aus, dass ein Abwarten von zwei Wochen oder mehr bis zur Verlustanzeige und Einberufung der Gesellschafterversammlung generell als nicht mehr unverzüglich anzusehen ist, es sei denn es liegen besonderen Umstände vor.

Zu beachten ist, dass die Frist – wie sich aus § 92 AktG ergibt – bereits dann beginnt, wenn ein solcher Verlust bei pflichtgemäßem Ermessen anzunehmen ist, also dann, wenn sich z. B. im Rahmen der Aufstellung des Jahres-, Monats- oder Quartalsabschlusses bereits Anhaltspunkte für das Vorliegen der Anzeigepflicht ergeben und nicht erst bei endgültiger Feststellung des Abschlusses und der betragsgenauen Feststellung des Verlustes. Bei Zweifeln, ob die anzeigepflichtige Verlustschwelle erreicht wurde, ist ein Zwischenabschluss auf den nächsten Monats- oder Quartalsabschluss aufzustellen.

Die Frist ist auch bei der Terminierung der einzuberufenden Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung zu beachten. Das Gesetz bezweckt eine rasche Entscheidungsfindung durch die Gesellschafter, d. h. die Geschäftsführung muss sicherstellen, dass die Gesellschafterversammlung unter Berücksichtigung von Einberufungsfristen möglichst zeitnah durchgeführt wird.

3. Gibt es pandemiebedingte Besonderheiten?

Ob im Hinblick auf die aktuellen, pandemiebedingten Einschränkungen weiterhin die Pflicht zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung in Präsenz oder auch eine Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren zugelassen ist, ist leider trotz der weiterhin auch im Jahr 2021 geltenden gesetzlichen Erleichterungen durch das COVID19-G unklar. Solange diesbezüglich keine Rechtssicherheit besteht, ist Geschäftsführern wegen ihrer gesetzlichen Pflichten nach § 49 Abs. 3 GmbHG zur Einladung zu einer Gesellschafterversammlung als Präsenzveranstaltung zu raten und ggf. in der Einladung auf die Möglichkeit hinzuweisen, dass mit Zustimmung der Gesellschafter auf die Abhaltung der Präsenzversammlung zugunsten der schriftlichen Beschlussfassung verzichtet werden kann.

4. Welche Folgen hat eine Verletzung der Pflichten?

Verstößt ein Geschäftsführer oder Vorstand gegen die Pflicht zur Einberufung einer Gesellschafter- bzw. Hauptversammlung, haftet er der Gesellschaft auf Ersatz solcher Schäden, die bei rechtzeitiger Einberufung zur Gesellschafterversammlung hätten vermieden werden können.

Zeigt der Geschäftsführer bzw. Vorstand den Gesellschaftern den Verlust des hälftigen Stammkapitals nicht unverzüglich oder gar nicht an, kann er sich zudem ggf. strafbar machen (§ 84 GmbHG, § 401 AktG).

5. Conclusio

Angesichts der erheblichen haftungs- und strafrechtlichen Folgen für die Organmitglieder ist trotz gesetzlicher Erleichterungen bei der Insolvenzantragspflicht besonderer Augenmerk auf die gesellschaftsrechtliche Verlustanzeigepflicht zu legen und sicherzustellen, dass Geschäftsführer und Vorstände die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft laufend beobachten und sich bei Anzeichen einer kritischen Entwicklung schnell einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen (z. B. durch die Einrichtung eines effizienten Krisenfrüherkennungssystems). Damit kann gewährleistet werden, dass der Verlustanzeigepflicht frühzeitig nachgekommen werden kann.

 

Autor: Dr. Christoph Knapp

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