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3. Leipziger Konferenz: „Mergers & Acquisitions

Am 19.05. und 20.05.2017 nahm Herr RA Dr. Theodor Seitz an der Leipziger Konferenz zu dem Generalthema Mergers & Acquisitions, insbesondere im Venture Capital Bereich teil.

Der Venture Capital Markt ist geprägt durch eine hohe Risikoaffinität und eine hohe Spannungsbreite von fehlgeschlagenen bis erfolgreichen Investitionen. Grundsätzlich sind von einem Portfolio von zehn Investments fünf als eher „fehlgeschlagen“, vier als „Brot und Butter“ und nur eines als erfolgreiches Investment anzusehen.

Vor diesem Hintergrund ist auch der Beratungsbedarf der Investoren ein anderer als bei üblichen M & A Transaktionen. Im Vordergrund stehen auf Seiten der Gründer, später dann aber auch auf Seiten der im Rahmen einer ersten oder zweiten Runde sich beteiligenden Investoren, der Schutz vor Verwässerung ihrer Anteile und „exit“-Strategien. Weiter sind Mitverkaufsrechte- und pflichten (Tag & Drag Along Rights) von Bedeutung. Aus Sicht der Investoren sind zudem Bezugsrechte und Regelungen bezüglich eines Ausscheidens der Gründer (Vesting Rights oder lock-up Verplfichtungen) wesentlich.

Kritisch ist die Bewertung von Venture Capital Gesellschaften. Die klassische Bewertung nach dem IDW S1 Standard, aber auch nach der DCF Methode (häufig negativer Cash Flow) oder nach Multiplikatoren spielt allein schon deshalb keine Rolle, weil die Venture Capital Gesellschaften kaum auf Vergangenheitsdaten zurückblicken können. Die hohe Unsicherheit hinsichtlich künftiger Planzahlen kann eingeschränkt durch den Ansatz eines höheren Beta-Faktors berücksichtigt werden, wobei dies letztlich auch nicht die z. T. von subjektiven Erwartungshaltung geprägte Investitionsentscheidung insbesondere strategischer Inverstoren rechtfertigen kann. Wegen dieser Einflüsse ist von Schiedsgutachterklauseln eher abzuraten.

Was die Vertragsgestaltung anbelangt, werden häufig operative Garantien im Hinblick auf die Firmenkennzahlen, IT- und IP-Rechte, Arbeitnehmer (keine Scheinselbständigkeit) bzw. Compliance verlangt. In der Regel sind die Investoren aber mit einer Haftungsbegrenzung des ein- bis zweifachen des Jahreseinkommens der Gründer einverstanden. Die Verjährung für Garantien wird üblicherweise auf zwei Jahre und für die Bestandsgarantien (Rechte an den übertragenen Beteiligungen) auf vier Jahre beschränkt. Garantien, wie sie ansonsten bei M&A-Transaktionen üblich sind, einschließlich der Bilanzgarantien, spielen dagegen eine geringere Bedeutung. Eine Inhaltskontrolle der Verträge, die, weil Venture Capital Gesellschaften hauptsächlich als GmbH organisiert sind, wegen § 15 GmbHG notariell beurkundet werden müssen, ist wegen der strukturellen Unterlegenheit der Gründer grundsätzlich nicht ausgeschlossen, erfolgt aber in der Regel nicht über die AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB. Bei Kapitalerhöhungen findet § 255 (2) Aktiengesetz entsprechende Anwendung und stellt ein Gestaltungshindernis dar, wenn in entsprechender Anwendung von § 255 Aktiengesetz argumentiert werden kann, dass der Ausgabebetrag unangemessen niedrig ist. Abfindungsbeschränkungen auf den Buchwert sind selbst gegenüber sogenannten „Bad Leavern“ kritisch zu bewerten, weil sie auf eine unwirksame Kündigungserschwerung hinauslaufen könnten. Für Entscheidungen von Rechtsstreitigkeiten wird häufig die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vereinbart.

In steuerlicher Hinsicht ist insbesondere die Behandlung von Verlustvorträgen bei Venture Capital Investments kritisch zu sehen, wobei das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 29.03.2017 festgestellt hat, dass § 8c (1) Satz 1 Körperschaftsteuergesetz gegen das sich aus Art. 3 Grundgesetz ergebende Willkürverbot verstößt, weil die bloße Anknüpfung an eine Anteilsübertragung von mehr als 25% keine sachgerechte Typisierung darstellt. Daneben spielen schenkungs- und ertragsteuerliche Aspekte eine Rolle. So werden Erlöspräferenzen grundsätzlich anerkannt. Leaver und Vesting Rechte sind per se nicht schädlich. Virtuelle Beteiligungsrechte können Indiz für Arbeitslohn und damit lohn- bzw. einkommensteuerpflichtig sein.

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